El pasado 7 de diciembre, la Legislatura porteña sancionó la Ley N° 5.919 que establece el 6 de diciembre como el “Día de los Medios Vecinales de Comunicación Social”, con el objetivo de “fomentar y promover sus actividades de comunicación y divulgación de información, así como su rol social, cultural y político", reconociendo nuestra importancia dentro del mapa comunicacional porteño.
Casi dos meses después, Máximo Merchensky, Subsecretario de Comunicación Social, a través de la Resolución N° 813/2018 rebajó en un 19% el valor de la pauta publicitaria que corresponde a los medios vecinales de acuerdo con la Ley N° 2587, con una década de vigencia, y que tiene como objeto regular la contraprestación publicitaria de los Medios Vecinales con el Gobierno de la Ciudad.
En fecha 13 de agosto de 2018, el Juez Guillermo Scheibler en la causa judicial caratulada "SERRES , LUIS ALBERTO Y OTROS C/ GCABA S/AMPARO - OTROS", Expte. N° A1899-2018/0, dictó sentencia haciendo lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos de la resolución 813/18 dictada por la Subsecretaría de Comunicación Social, hasta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en autos.
En los FUNDAMENTOS de la sentencia se expresa que la Resolución N°813/2018 "adopta un sistema o método de cálculo distinto al previsto a tal fin en la ley 2587, en virtud del cual el valor de referencia no sería ya mensual sino semestral y teniendo en consideración el mejor descuento sobre el precio compulsado que hayan ofrecido los proveedores (...) A esto cabe agregar que dicha modificación habría realizado a priori, sin respetar el principio de legalidad ni de jerarquía normativa ya que la modificación del sistema expresamente reglado por el legislador en la ley 2587 se habría introducido mediante la resolución cuestionada. A esta altura no puede soslayarse que como un modo de cristalizar el mandato que emerge del artículo 32 de la Constitución de la Ciudad, la ley 2587 conforma un régimen de fomento para determinados medios de comunicación, aquellos de carácter gratuito y escala vecinal. En este sentido, resultaría relevante detenerse en el hecho que tal como surge de sus propios considerandos, la resolución impugnada pretendería aplicar en tal ámbito un sistema instaurado para regular situaciones distintas con otro tipo de medios de comunicación (resolución 197-SECM-16)".
Actualmente 269 medios vecinales porteños reciben 5 de cada 100 pesos que el Gobierno de la Ciudad invierte en materia de publicidad. Con el objetivo de reducir el presupuesto, el Subsecretario Merchensky decidió avasallar la sustentabilidad de los Medios Vecinales con descuentos ilegales e inconstitucionales.
Los Medios Vecinales actores del amparo declaramos "que la disminución ilegal de la pauta oficial, ahora reconocida por la justicia, es parte de una política de persecución y disciplinamiento de los medios vecinales que se integra con las sanciones que el GCBA está realizando sin sustento fáctico y cumplir los procedimientos administrativos."
1) Viola la Ley N° 2.587 que regula la contraprestación publicitaria de los Medios Vecinales de Comunicación Social y su Decreto Reglamentario Decreto N° 933/2009.
2) Lesiona los derechos culturales reconocidos en el art. N° 32 de la Constitución de la Ciudad y en la Ley N° 2.176. La protección de los Medios Vecinales y su sustentabilidad económica garantizada por la Ley N° 2.587 tiene por objeto proteger también otros derechos culturales de los habitantes de la Ciudad, como el derecho a la democracia cultural, el derecho de acceso a la diversidad y pluralidad de opiniones, el derecho a la protección y difusión de la identidad pluralista y la historia de la ciudad, el derecho a la superación de las barreras comunicacionales, el derecho a la libertad de prensa y expresión en su faz colectiva, etc.
3) Los legisladores de la Ciudad quisieron otorgar certidumbre a los Medios Vecinales, eliminar la discrecionalidad por parte del GCBA y garantizar la actualización permanente de los montos de acuerdo con las fluctuaciones del mercado. La Resolución N° 813/2018 destruye estos derechos.
4) La Resolución N° 813/2018 constituye una violación flagrante del principio de no regresividad en materia de derechos humanos al modificar el sistema tarifario de pautas institucionales para los Medios Vecinales reduciendo los montos percibidos afectando la permanencia de la labor de cada uno de ellos y su sustentabilidad. Esto es un retroceso de los derechos adquiridos por los Medios Vecinales hace más de 10 años.
CAUSA JUDICIAL: "SERRES , LUIS ALBERTO Y OTROS C/ GCABA S/AMPARO - OTROS", Expte. N° A1899-2018/0.
ACTORES:
3) Fernando Javier Zuker, en representación de la Cooperativa de Trabajo La Taba LTDA., en su calidad de actual Presidente, titular del medio gráfico "La Taba";
4) Mario Horacio Bellocchio, titular del medio gráfico "Desde Boedo";
6) Miguel Eugenio Germino, titular del medio gráfico "Primera Página",
7) Miguel Ángel Cataudella, titular del medio gráfico "Tiempo de Belgrano";
8) Ricardo Daniel Nicolini, titular del medio gráfico "Cosas de Barrio" y de la página web "www.cosasdebarrio.co.ar";
9) Alfredo Abel Roberti, titular del medio gráfico "La Urdimbre" y de la página web "www.laurdimbre.com.ar";
10) Victoria Magdalena Medrano, titular del programa radial "Fabricando Alternativas";
12) Carlos Alberto Cruz, titular del medio gráfico "Urbanave";
15) Eduardo Jorge Bergonzi, titular del medio gráfico "La Aldea";
19) Carlos Alberto Gabaldón, titular del medio gráfico "Villa Crespo Mi Barrio";
21) Horacio Edgardo Spalletti, titular de la página web "www.surcapitalino.com.ar" y del medio gráfico "Sur Capitalino";
23) Mario José Bruno, titular de la página web "www.nuevociclo.com.ar" y del medio gráfico "Nuevo Ciclo";
25) Nelson David Pereyra, titular del programa radial "Nuestro Barrio";
27) Verónica Cecilia Pereyra, titular del medio gráfico "Aquí Mataderos";
28) Ricardo Emilio Flores, titular del medio gráfico "Todo Paternal";
32) Nora Beatriz Mestre, titular del medio gráfico "Línea Oeste" y de la página web "www.lineaoeste.com.ar";
33) Graciela Elda Álvarez, titular del medio gráfico "La Rayuela en la Vereda" y de la página web "www.larayuela.com.ar";
34) Esteban Ocampo, titular del programa radial "Archivo de los medios";
37) Rafael Arnaldo Gómez, titular del medio gráfico "Periódico Vas";
LETRADO PATROCINANTE: Jonatan Emanuel Baldiviezo (T. 101 F. 26 CPACF) (Observatorio del Derecho a la Ciudad)
SENTENCIA COMPLETA
Ciudad de Buenos Aires, 13 de agosto de 2018.
VISTOS: los autos de referencia a fin de resolver la medida cautelar solicitada por los actores, y
CONSIDERANDO:
1. Que, a fs. 1/32, se presentaron los actores e iniciaron la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 813/2018 dictada por la Subsecretaría de Comunicación Social y de toda normativa y actos que derivaren de ella, por entender que atenta contra lo dispuesto en la ley 2587, la 2176, el decreto N° 333/09, el artículo 32 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos.
Invocaron su calidad de titulares de Medios Vecinales de Comunicación Social inscriptos en el Registro de Medios Vecinales de Comunicación Social. Indicaron que la ley 2587 los definió como aquellos medios de comunicación gratuitos cuya misión es la difusión de información de interés público relacionado con la ciudad y sus habitantes y que, en su artículo 13 se estableció cuál iba a ser la asignación de la pauta publicitaria. Así, detallaron que en dicho artículo se precisó que la pauta o tarifa publicitaria que percibirían los medios vecinales de comunicación social, sería la que resulta de aplicar los porcentajes que se establecen en ese artículo al valor más bajo del espacio publicitario de toda la página siete (7) del diario pago de mayor tiraje en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sostuvieron que la asignación de esa pauta publicitaria a los medios vecinales es el reconocimiento a la importancia de su labor como una forma de garantizar la democracia cultural y de información y los derechos de libertad de prensa y expresión. Agregaron que con posterioridad a la sanción de la ley se dictó el decreto 933/2009 que complementó lo dispuesto en el artículo 13 citado, en el que se dispuso que a los efectos de establecer la pauta en cuestión se debía considerar el valor más bajo del espacio publicitario de toda la página siete (7) del diario de mayor tirada en la CABA correspondiente a la anteúltima semana de cada mes (cfme. art. 13 del anexo de dicho Decreto).
Continuaron su relato diciendo que el día 2 de febrero de este año se dictó la resolución 813/SSCS/2018, a través de la cual se aprobó la aplicación del valor resultante de la compulsa semestral de precios de la página siete (7) del diario de mayor tiraje en la CABA a los fines de establecer la pauta publicitaria que les corresponde percibir a los medios vecinales. Así, entendieron que dicho método para la selección del valor de referencia violaba lo dispuesto en la ley 2587 y su decreto reglamentario, al contradecir el sistema de determinación del valor de la pauta oficial allí fijado. Alegaron, en consecuencia, la violación al artículo 32 de la Constitución de la CABA, la de la ley 2176 y al principio de no regresividad aplicable a los derechos culturales (v. fs. 18 vta./20).
Fundamentaron su legitimación y su pretensión en derecho, ofrecieron prueba documental y solicitaron que oportunamente se hiciese lugar a la demanda en todos sus términos, con expresa imposición de costas.
Asimismo, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que se le ordene al GCBA que suspenda los efectos de la resolución 813/SSCS/2018; que continúe adoptando el sistema tarifario para establecer la pauta publicitaria que prevé la ley 2587 y el decreto reglamentario 933/09, como así también que se le otorgue a los medios vecinales inscriptos en el Registro de Medios Vecinales de Comunicación Social el monto deducido por la aplicación de la mencionada resolución desde el mes de febrero de 2018 (v. fs. 28 vta.).
2. Que, a fs. 123/127, dictaminó la Sra. Fiscal de primera instancia quien propició el rechazo de la acción por la vía del amparo, fundamentalmente por no advertir un obrar manifiestamente arbitrario por parte del Gobierno de la Ciudad, sino la determinación de un método de cálculo que, prima facie, no se contradice de modo palmario con el bloque de normas que rige la materia, en particular la ley 2587 (v. fs. 126).
Luego, a fs. 124/3, la jueza interviniente decidió rechazar in limine la presente acción de amparo. Para así decidir, consideró que no estaba acreditada siquiera sumariamente la urgencia que justificara la vía excepcional intentada. Agregó que la cuestión a resolver en la sentencia definitiva guarda estricta relación con la razonabilidad o no de la medida de acuerdo al sistema elegido para establecer la pauta publicitaria, lo cual –consideró– excedía el acotado marco de la acción de amparo. Ello, en atención a que entendió que se debería realizar un análisis pormenorizado del mercado publicitario. Destacó además que la impugnación judicial de un acto como el cuestionado por los actores, requeriría el agotamiento de la instancia administrativa.
3. Que contra dicha sentencia, los actores interpusieron recurso de apelación (cfme. fs. 138/68).
Una vez concedido el recurso y elevadas las actuaciones a la cámara del fuero, a fs. 174/9 tomó intervención la Sra. Fiscal de Cámara, quien opinó que se debía rechazarse recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
A fs. 180 pasaron los autos al acuerdo y a fs. 181/91 obra la sentencia de la Sala I de la Cámara del fuero en virtud de la cual se resolvió hacer lugar al recurso interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado. Asimismo, dispuso la remisión a la Secretaría General a fin de que por medio del pertinente sorteo, asignara una nueva radicación al expediente para que continuara su trámite.
Para así decidir, en síntesis, se consideró que someter la tramitación de las presentes actuaciones a un proceso ordinario podría producir perjuicios de difícil o imposible reparación ulterior, sin que se pudiera advertir a esta altura del proceso que el trámite del amparo implicara una lesión al derecho de defensa de la contraria.
Asimismo, consideró que de la prueba agregada y ofrecida, no se advertía que involucrara cuestiones que requirieran una mayor amplitud de debate y prueba y entendió que la cuestión parecía vincularse más con una cuestión de derecho que de hechos.
Finalmente, dicho Tribunal destacó que la inadmisibilidad de la acción no surgía manifiesta, único supuesto que habilitaba el rechazo in limine.
4. Que en tales condiciones, a fs. 197 resultó desinsaculado este juzgado. A fs. 198 se hizo saber el juez que iba a conocer y una vez consentido dicho auto (v. fs. 199/200), se remitieron las actuaciones la Ministerio Público Fiscal, en atención al carácter colectivo del amparo invocado por los actores en su demanda.
A fs. 203/5 emitió su dictamen la Sra. Fiscal interviniente y a fs. 206 se ordenaron las medidas de publicidad pertinentes.
Una vez diligenciadas (cfme. fs. 207/11), a fs. 212 pasaron los autos a resolver la medida cautelar solicitada (cfme. fs. 206vta., pto. IX).
5. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien la solicite.
6. Que a fin de sostener la procedencia de la medida cautelar que solicitan, los actores fundan su verosimilitud en el derecho en la modificación del cálculo de la pauta publicitaria fijada por ley, mediante la resolución cuestionada en autos y remiten a lo expresado en el apartado II de su escrito de inicio.
Con relación al peligro en la demora, expresan que la aplicación de la resolución 833/2018 cuestionada implica una reducción de la pauta institucional de los medios vecinales en un 17%.
Expresan que esta reducción afecta la labor de los medios vecinales y su sustentabilidad ya que el ingreso que perciben por la pauta oficial es esencial para su existencia.
Sostienen que luego de la sanción de la ley 2587, son más de doscientos sesenta (260) los medios vecinales y que el sistema tarifario establecido en dicha norma ha logrado que se incrementen este tipo de medios y, por lo tanto, la pluralidad de voces.
Agregan que por el contrario, el sistema establecido en la resolución cuestionada que dispone uno “discrecional, incierto y de menor importe, generará que muchos de los medios vecinales dejen de existir, no lleguen a cumplir con las condiciones para permanecer en el Registro de Medios vecinales o disminuyan a calidad de su labor” (v. fs. 29).
De este modo, consideran plenamente justificado el peligro en la demora.
Agregan que no se afecta el interés público con la medida que se solicita y piden que se los exima de contracautela. Para el caso de que se requiera alguna, consideran adecuado que sea la juratoria, la cual dejan prestada a fs. 29vta.
7. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho del planteo efectuado por la parte actora, cabe recordar la normativa aplicable mencionada en la demanda.
La ley 2587, define a los Medios Vecinales de Comunicación Social como “…aquellos medios de comunicación social gratuitos, con domicilio legal y actividad comprobables en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que tienen por objeto la difusión de información de interés público relacionada con nuestra ciudad y/o sus habitantes”. A su vez excluye a “los medios temáticos, los no gratuitos y aquéllos que tienen por objeto la difusión institucional de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, tales como organizaciones políticas, religiosas, gremiales y/o colectividades, o de toda otra parcialidad” (art. 2).
También, dicha norma prevé la asignación de una pauta publicitaria en los siguientes términos: “[l]a tarifa publicitaria que perciben mensualmente los Medios Vecinales de Comunicación Social es la que resulta de aplicar los porcentajes que se establecen en este artículo al valor más bajo del espacio publicitario de toda la página siete (7) del diario pago de mayor tiraje en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según su soporte: a) Medios Vecinales de Comunicación Social en soporte papel y de radiodifusión: uno por ciento (1%) del valor indicado. b) Programas radiales vecinales de Comunicación Social: setenta y cinco por ciento (75%) de lo establecido en el inciso a). c) Medios Vecinales de Comunicación Social en sitio web: cincuenta por ciento (50%) de lo establecido en el inciso a). También perciben una asignación publicitaria extra de igual monto en virtud de la publicación der la convocatoria a inscripción en el Registro de Medios Vecinales de Comunicación Social” (art. 13).
Por su parte, el decreto reglamentario (933/2009) agregó que “la contraprestación por publicada que perciban los Medios Vecinales de Comunicación Social se determina tomando como base de cálculo, para el porcentaje que establece la ley según el soporte de que se trate, el valor más bajo del espacio publicitario de toda la página 7 del diario de mayor tirada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiente a la anteúltima semana de cada mes”. Y especificó que: “[e]sta determinación procederá, siempre y cuando las ediciones de cualquiera de los días de esa semana no coincidan con un precio promocional producto de rebajas o descuentos de cualquier naturaleza aplicados sobre su valor normal, habitual o corriente. En tal caso, se calculará sobre el valor inmediato anterior que no hubiera sufrido descuentos promocionales o de cualquier otra naturaleza, teniendo en cuenta que la Pauta Institucional no podrá ser inferior al mayor valor percibido” (reglamentación al art. 13 trascripto).
A su vez, la resolución cuestionada por los actores (813/2018) aprobó “la aplicación del valor resultante de la Compulsa Semestral de Precios de la página siete (7) del diario pago de mayor tiraje en la Ciudad, a los fines de fijar la tarifa publicitaria de los Medios Vecinales de Comunicación Social” (art.1°), para lo cual “[l]a Dirección General de Planeamiento de Medios incluirá al diario pago de mayor tiraje en la Ciudad dentro de los medios a compulsar semestralmente” (art.2°).
Dicha norma, en sus considerandos, señaló que “de acuerdo a lo previsto por la Compulsa de Precios, la tarifa publicitaria será la que surja de aplicar el mejor descuento ofrecido por los oferentes, sobre el precio de la tarifa bruta vigente prevista por el medio al momento de la contratación” (considerando 6°). También expuso que la medida obedece a la variación de precios registrada en la economía nacional durante los últimos años, circunstancia que implicó un incremento periódico en los precios de la publicidad en medios gráficos y con ello el valor de la página 7 del diario de mayor tiraje de la Ciudad (considerando 7°) y que “…a fin de mantener el equilibrio financiero en resguardo de las finanzas públicas, resulta conveniente establecer que la tarifa publicitaria mensual que reciban los Medios Vecinales… sea la que surja de aplicar el valor resultante de la Compulsa de Precios, esto es el que efectivamente abona el Gobierno de la Ciudad…” (considerando 8°).
Asimismo, de dichos considerandos surge que mediante la resolución 8513-SCS-14 (modif. por resol. 197-SECM-16) se estableció el procedimiento administrativo y de control de las contrataciones de espacios publicitarios mediante lo que se llamó Compulsa Semestral de Precios. En el anexo aprobado por la resol. 97-SECM-16 mencionada, se especificó que “[l]a compulsa abarcará los servicios de publicidad y la producción de material publicitario en los medios de televisión, radio, cine, vía pública y gráfica, determinados por la Dirección General de Planeamiento de Medios de acuerdo a los criterios observados en el mercado publicitario y detallados en la Planilla de Cotización prevista para cada uno de ellos” (cfme. art. 2).
De igual modo, en el artículo 32 del anexo de dicha Resolución, se previó que “[d]urante la vigencia de la contratación la Dirección General de Planeamiento de Medios está obligada a contratar con aquel proveedor que haya ofrecido el mejor descuento sobre el medio compulsado [...]”.
De lo hasta aquí expuesto parecería surgir de los propios considerandos de la resolución cuestionada que la variación en la forma de cálculo ha obedecido a los aumentos de la página 7 del diario Clarín y que perseguiría un fin de “equilibrio financiero”.
Para ello adopta un sistema o método de cálculo distinto al previsto a tal fin en la ley 2587, en virtud del cual el valor de referencia no sería ya mensual sino semestral y teniendo en consideración el mejor descuento sobre el precio compulsado que hayan ofrecido los proveedores (cfme. art. 32 del anexo de la res. 197-SECM-16).
A esto cabe agregar que dicha modificación habría realizado a priori, sin respetar le principio de legalidad ni de jerarquía normativa ya que la modificación del sistema expresamente reglado por el legislador en la ley 2587 se habría introducido mediante la resolución cuestionada.
A esta altura no puede soslayarse que como un modo de cristalizar el mandato que emerge del artículo 32 de la Constitución de la Ciudad, la ley 2587 conforma un régimen de fomento para determinados medios de comunicación, aquellos de carácter gratuito y escala vecinal. En este sentido, resultaría relevante detenerse en el hecho que tal como surge de sus propios considerandos, la resolución impugnada pretendería aplicar en tal ámbito un sistema instaurado para regular situaciones distintas con otro tipo de medios de comunicación (resolución 197-SECM-16).
En este contexto cabe tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocada por los actores.
8. Que con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exige la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro.
En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa– cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).
Estimo que el requisito se encuentra presente. Es que, sin perjuicio de que en esta instancia no puede considerarse acreditada de modo acabado la medida del perjuicio invocado —ya que se expresan los montos finales para esos períodos pero no se indican los cálculos ni los valores utilizados para obtener dichos resultados (v. fs. 11/14 y 98/111)—, los considerandos de la propia norma impugnada sugerirían que su fin es reducir el monto de la pauta destinada a los medios vecinales de comunicación social.
Así, ante la fuerte verosimilitud en el derecho invocado, corresponde tener por configurado el peligro en atención a que la finalidad de la modificación normativa habría sido la de establecer un “equilibrio” (sic) en los precios y ello incidiría en un menor valor de la pauta publicitaria a percibir por los Medios Vecinales de Comunicación Social en un contexto socioeconómico desfavorable.
9. Que en definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada, teniendo para ello por prestada la caución juratoria ofrecida a fs. 29vta., la que se estima contracautela suficiente y ajustada a derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Por lo expuesto RESUELVO: I. HACER LUGAR PARCIALMENTE a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar suspensión de los efectos de la resolución 813/18 dictada por la Subsecretaría de Comunicación Social, hasta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en autos.
II. TENER PRESTADA la caución juratoria ofrecida a fs. 29 vta., de conformidad con lo expresado en el considerando 9.
Regístrese y notifíquese a la actora mediante cédula a confeccionarse por Secretaría con carácter de urgente y a la demandada con igual carácter junto con el traslado de la demanda ordenado a fs. 212 pto. I, cuya confección queda a cargo de la actora.
